Использование архивной информации из Интернета в работе патентного поверенного
Е.В.ПЕТРОВСКАЯ – патентный поверенный (патентное бюро «Решерш», Москва, evgenia-resh@mail.ru)
По мнению автора статьи, доступность и удобство использования веб-архива делают его очень полезным инструментом в работе патентного поверенного.
Специфика доказательств, получаемых с помощью Интернета, состоит в возможности их очень быстрого исчезновения или изменения. Механизм осмотра сайтов и составления протокола с фиксацией нужной информации подходит для случаев, когда такая информация служит доказательством чего бы то ни было на дату осмотра сайта нотариусом. В работе патентного поверенного это, как правило, доказательства нарушения исключительного права на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащей его доверителю: предложение к продаже товаров с использованием запатентованных технологий, дизайна или маркированных обозначениями, сходными с зарегистрированными товарными знаками, использование товарных знаков в доменном имени и т.д. Даже если нарушитель удаляет информацию со своих сайтов незамедлительно после получения исковых претензий, фиксации наличия такой информации в открытом доступе на момент осмотра ее нотариусом может быть достаточно для признания имевшего место факта нарушения исключительного права1.
1 Следует учитывать, что при отсутствии иных доказательств нарушения исключительных прав истца, в том числе доказательств реальных продаж, а не только предложения к продаже посредством размещения информации в Интернете, факт нарушения может быть признан недоказанным.
Однако очень часто в работе юристов и патентных поверенных возникают случаи, когда некая информация может служить доказательством, только если она была в открытом доступе на определенную дату в прошлом. Это могут быть доказательства наличия права преждепользования или использования спорного обозначения до даты приоритета товарного знака или информация, порочащая новизну изобретений или промышленных образцов, и т.д., и т.п. Соответственно, очень актуальны инструменты, позволяющие увидеть, как выглядел тот или иной сайт в прошлом, а также механизмы фиксации такой информации и доказательства ее присутствия в открытом доступе на определенную дату.
Есть несколько способов найти ту или иную информацию в Интернете на определенный момент времени в прошлом. Можно воспользоваться кэшем поисковых систем. Можно задать специальные фильтры при формировании поискового запроса и определить временной период, на который разыскивается информация. Соответственно, в результаты поиска попадут только страницы, которые в таком виде уже были в сети на интересующий момент времени. Наконец, есть интернет-архивы, осуществляющие систематическое копирование и последующее хранение информации из Интернета.
Наиболее известным и востребованным из таких архивов является веб-сервис WayBack Machine («Машина времени»), созданный американской некоммерческой организацей «Архив Интернета». С помощью WayBack Machine любое заинтересованное лицо может в режиме онлайн получить информацию о том, есть ли в данном архиве копии страниц нужного сайта, и если есть, то на какую дату сохранялась информация, а также увидеть, как выглядела нужная страница в прошлом. Архив Интернета действует с середины 1990-х гг., а доступ к сохраненным копиям страниц предоставляется с 2001 г. В настоящее время в архиве Интернета хранится более 500 млрд копий веб-страниц.
Очевидно, что инструмент, дающий доступ к огромному массиву информации, находившейся в открытом доступе на определенные даты в прошлом, должен быть очень востребован юристами и патентными поверенными, если только информация, полученная с его помощью, будет приниматься различными судебными и административными инстанциями в качестве доказательств.
Сегодня уже накоплен значительный зарубежный опыт применения информации, полученной с помощью веб-архива, в качестве доказательств при судебных спорах или медиации. Очень интересный обзор такой зарубежной практики с момента ее становления дается в статье юрисконсульта «АйБиЭм» («IBM»), старшего научного сотрудника Национального исследовательского университета Высшая школа экономики А.И.Савельева на сайте of-law.ru2. Нас же, российских патентных поверенных, в большей степени интересует возможность использования информации, полученной с помощью веб-архива, на этапе экспертизы в Роспатенте, при рассмотрении возражений в Палате по патентным спорам, а также при судебных спорах.
2 http://of-law.ru/blog/ispolzovanie-materialov-internet-arkhiva-waybackmachine-v- kachestve-dokazatelstva-v-arbitrazhnom-protsesse.html
Есть не менее полутора десятков решений, принятых по результатам рассмотрения возражений Палатой по патентным спорам, в которых данные интернет-архива используются в качестве доказательств. Практически все такие решения приняты за последние три года, самое раннее датируется 2011 г. В большей части решений доказательства, полученные с помощью интернет-архива, никак не анализируются, а просто перечисляются наряду с другими доказательствами, представленными сторонами. Наиболее интересны решения, в которых дается оценка информации, полученной с помощью веб-архива. Таких решений очень немного, но тем не менее информация очень интересна с аналитической точки зрения, поскольку позволяет проследить становление национальной практики в этом вопросе.
Так, в июле 2016 г. коллегия Палаты по патентным спорам рассмотрела возражение на решение об отказе в выдаче патента на промышленный образец «Шампур (2 варианта)». Основанием для отказа послужило несоответствие критерию патентоспособности «оригинальность» . В решении об отказе в выдаче патента указывалось, что «совокупность существенных признаков, нашедшая отражение на изображениях изделия, имеет сходство до степени смешения с совокупностью признаков внешнего вида изделия того же или однородного назначения – ближайшего аналога (эффект имитации внешнего вида известного изделия), раскрытого 15.09.2013 г. через Интернет на сайте https://web.archive.org». То есть эксперт сам нашел информацию с помощью веб-архива и привел ее в своем решении в качестве основания для отказа в выдаче патента.
Заявитель не согласился с решением и подал возражение в Палату по патентным спорам. Его доводы сводились к тому, что нет никакого документального подтверждения даты помещения изображения шампуров ближайшего аналога на соответствующем сайте. Коллегия, проанализировав информацию из веб-архива, сделала следующий вывод: «Коллегия не располагает какими-либо документами (например, справкой провайдера, администратора сайта и т.п.), которыми подтверждался бы факт помещения этой информации (изображения) в сети Интернет на определенном сайте в ту или иную конкретную дату в период ранее даты подачи рассматриваемой заявки». По результатам рассмотрения возражение было удовлетворено, патент на промышленный образец получен. При этом, если посмотреть информацию, сохраненную с помощью интернет-архива, то и сейчас можно увидеть дважды сохраненное поисковым ботом до даты приоритета изображение, максимально сходное с объектом, охраняемым в настоящее время в качестве промышленного образца № 100523.
Двумя годами ранее в Палате по патентным спорам рассматривалось возражение на решение об отказе в выдаче патента на изобретение «Получение выигрыша в силе при подъемe груза силой упругости гибкого подвеса, для учебников физики 7 класса». Сходство с предыдущим случаем состояло в том, что и на этот раз информация, полученная с помощью веб-архива, была противопоставлена экспертом Роспатента при вынесении отказного решения. При этом в своем возражении заявитель не подвергал сомнению дату размещения информации в интернет-архиве, а пытался опровергнуть ее по существу. На примере этих двух случаев можно видеть, что эксперты Роспатента применяют сервис WayBack Machine при проведении экспертизы.
Интересно сравнить еще два решения. Одно из них принято в июне 2016 г. по итогам рассмотрения возражения против выдачи патента на полезную модель. Лицо, его подавшее, считало, что все существенные признаки независимых пунктов формулы, характеризующей группу полезных моделей по оспариваемому патенту, были известны на дату приоритета полезной модели согласно информации, полученной с помощью сервиса Web-archive. К возражению прилагался нотариальный протокол осмотра сайта web.archive.org c релевантной информацией. Коллегия, изучив материалы возражения, информацию из веб-архива прокомментировала следующим образом: «В отношении протокола осмотра необходимо отметить, что он подтверждает размещение сведений в среде Интернет, в частности, на сайте http://web.archive.org, лишь на дату составления данного протокола. При этом в возражении не приведено документального подтверждения даты, с которой сведения … были загружены на сайт http://web.archive.org и стали общедоступны. Таким образом, материалы не могут быть включены в уровень техники для оценки патентоспособности группы полезных моделей по оспариваемому патенту» .
Другое решение касается возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку. Лицо, подавшее возражение, пыталось доказать, в том числе с помощью информации, полученной с использованием веб-архива, что предоставление правовой охраны товарному знаку способно ввести потребителей в заблуждение, поскольку сходное обозначение присутствовало на российском рынке до даты приоритета товарного знака. Коллегия не стала оспаривать дату сохранения информации поисковым ботом интернет-архива, но проанализировала представленный источник информации по существу, приведя в решении следующий комментарий: «Представленные принтскрины интернет-страниц сайта http://web.archive.org/ не содержат информацию о производителе товаров, о реализации товаров вообще, и, кроме того, они датированы 20 августа 2012 г., то есть позднее даты приоритета оспариваемой регистрации».
Наконец, есть еще по меньшей мере один случай, когда коллегия Палаты по патентным спорам по собственной инициативе обращалась к веб-архиву как к источнику информации, размещенной в открытом доступе на определенную дату в прошлом. Это решение по результатам рассмотрения возражения на решение об отказе в регистрации товарного знака «Тула».
Эксперт мотивировал свой отказ в предоставлении правовой охраны тем, что заявленное обозначение сходно с обозначением, используемым иным, чем заявитель, лицом. В качестве подтверждения этой информации эксперт привел ряд ссылок с сайта производителя сходного товара. В возражении он, в частности, указал, что на сайтах, противопоставленных экспертизой, нет даты размещения информации, что не позволяет утверждать, что она была общедоступна на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака.
Коллегия, изучив материалы противопоставленных экспертом сайтов, согласилась с доводом заявителя, а также самостоятельно обратилась к веб-архиву, чтобы выяснить, когда информация появилась на противопоставленных сайтах. Помимо того, что в данном случае интересна сама инициатива коллегии, в тексте решения есть краткое пояснение о том, что такое веб-архив: «Коллегией выявлено, что согласно данным сайта web.archive.org (сайт, позволяющий просмотреть историю той или иной информации на каком-либо сайте) появление информации на сайте … датировано 30 марта 2013 г.».
Таким образом, анализ практики Палаты по патентным спорам позволил выявить самые разные подходы к использованию архивной информации: от самостоятельного поиска и использования такой информации как экспертами, так и членами коллегии до отказа считать информацию из веб-архива подтверждающей общедоступность сведений на некую дату в прошлом.
Примеры использования информации из интернет-архива в российской судебной практике также известны. Наиболее интересными из них, на наш взгляд, являются два решения. Одно принято в сентябре 2016 г. Девятым арбитражным апелляционным судом г. Москвы. Истец требовал запретить использовать доменное имя, сходное до степени смешения с его товарным знаком. При оценке обстоятельств дела учитывалось в том числе отсутствие какой-либо информации на сайте ответчика, то есть неиспользование доменного имени. При этом ее отсутствие на дату подачи иска подтверждалось нотариальным протоколом осмотра сайта ответчика. А информация из веб-архива позволила суду также сделать вывод о том, что и в течение нескольких лет на сайте ответчика отсутствовало какое-либо наполнение. То есть веб-архив по сути послужил доказательством отрицательного факта.
Второе дело более интересно, так как при принятии решения была дана подробная оценка информации, полученной с помощью сервиса web-archive. Кроме того, полученная с помощью интернет-архива информация была использована и в качестве доказательства в пользу ответчика, и как опровержение одного из доказательств истца.
В деле «Авто.ру против гражданина Слисенко Е.Б.» истец требовал запретить использовать на администрируемом ответчиком сайте remserver.ru контент, сходный до степени смешения с контентом сайта auto.ru. В качестве одного из доказательств истец предъявил нотариально заверенный протокол осмотра сайта auto.ru, на котором можно было увидеть нарушенный, по его мнению, дизайн.
Суд первой инстанции требования истца удовлетворил. После этого ответчик обратился с апелляционной жалобой в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Ростов-на-Дону). В апелляционной жалобе ответчик, в частности, указывал, что на момент, когда он получил право администрирования домена remserver.ru, а также на момент подачи искового заявления дизайн сайта auto.ru выглядел иначе, чем на момент нотариального удостоверения сайта истцом. В качестве доказательства ответчик представил распечатки из веб-архива.
Истец пытался оспорить достоверность доказательств, полученных таким образом, благодаря чему в решении суда появилась подробная оценка как представленных ответчиком материалов, так и самого веб-архива как источника информации: «Доводы представителя истца о том, что представленные ответчиком материалы не могут являться допустимыми доказательствами по делу, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку они распечатаны со страниц специализированного сервиса, имеющего юридический статус библиотеки. К указанному сервису имеет доступ любой пользователь сети Интернет, в связи с чем у суда нет оснований не доверять информации, находящейся на данном сервисе. Кроме того, сайт web.archive.org и создан специально для хранения информации о том, каким именно было содержимое интернет-страницы (сайта) в то или иное время. Учитывая, что указанный информационный ресурс расположен за пределами Российской Федерации и вмешательство заинтересованных лиц (участников спора) в указанный информационный ресурс исключено, апелляционный суд находит возможным принять распечатки страниц указанного ресурса, оформленные в виде нотариально удостоверенного протокола осмотра доказательств, из которых видно, какой именно контент сайта auto.ru был размещен в сети Интернет по состоянию на 12 июля 1997 г., на 24 декабря 2012 г., на 29 апреля 2013 г.»
Данная позиция суда нашла свое подтверждение в недавнем решении Палаты по патентным спорам Роспатента по итогам рассмотрения возражения против выдачи патента на промышленный образец № 88396, что может свидетельствовать о повороте практики в сторону принятия данных из веб-архива как доказательства общедоступности сведений из Интернета по состоянию на определенную зафиксированную архивом дату. Упомянутое решение Палаты утверждено в мае 2017 г. и содержит комментарий относительно включения сведений, полученных с помощью распечаток страниц из веб-архива, в разряд общедоступных: «Следует указать, что архивные сведения, полученные в электронном виде (через доступ в режиме онлайн в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и т.д.), включаются в общедоступные сведения с даты публикации документов, ставших доступными с помощью электронной среды, если такая дата на них имеется, либо с даты размещения сведений в электронной среде (если дата публикации отсутствует). В данном случае, исходя из приведенных в документах дат, подтвержденных интернет-архивом WayBack Machine, публикация сведений была осуществлена 23 декабря 2010 г., 23 февраля 2011 г., 28 октября 2011 г., 27 декабря 2011 г., 5 июля 2012 г., то есть до даты приоритета оспариваемого патента на промышленный образец».
Представляется, что подобная позиция в будущем может стать определяющей общий подход судебных и административных инстанций к оценке доказательств, полученных с помощью веб-архива. При этом веб-архив как относительно новый инструмент в работе юристов еще будет ставить новые вопросы для практиков: есть возможность заблокировать тот или иной сайт от копирования в архив, есть возможность удалить уже скопированную информацию и, наоборот, можно оставить заявку на копирование конкретного сайта, наконец интернет-архив доступен не всегда и не отовсюду. В России он неоднократно блокировался Роскомнадзором. Согласно информации из Википедии нет доступа к веб-архиву с территории Казахстана.
Остается открытым вопрос: будет ли, например, восприниматься в качестве доказательства информация из веб-архива, если она получена в обход блокировок? И будет ли служить косвенным доказательством недобросовестности и злоупотребления правом информация об удалении ранее сохраненной информации из веб-архива? Перед зарубежными коллегами подобные вопросы уже возникали, российским специалистам еще только предстоит с ними столкнуться. Тем больше поводов следить за тенденциями в этом направлении, поскольку доступность и удобство использования веб-архива делают его крайне полезным инструментом в работе патентного
поверенного.
